【IT168 高端访谈】“败诉早有心理准备，不过28号收到判决书，我还是相当震惊!”奇虎总裁齐向东边说边掂了掂手中的那份《北京市海淀区人民法院民事判决书》。根据一审裁决奇虎公司不但面临30天道歉“栽面”，还有15万赔款“放血”，这对雄心勃勃准备一洗旧耻的奇虎上下来说，没什么能比这几页纸更加沉重。
不正当竞争 360到底冤不冤
2007年3月，中国互联网络信息公司(CNNIC)以肆意诽谤并造成财产重大损失为由，一纸诉状将三际无限网络科技有限公司(奇虎所属注册公司)告上法庭，要求对方停止侵害名誉权并在国内7家指定网站公开道歉，赔偿经济损失310万元。
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事件的缘起其实也很简单，CNNIC发布的“CNNIC中文上网”、“CNNIC无忧上网工具”两款工具软件被奇虎发布的“360安全卫士”列为高危恶意软件，导致软件被卸载数量剧增，仅360安全中心的数据显示2006年6月至2007年3月其卸载总量就超过了5000万。
毫无疑问，本案的焦点核心之一就是对“CNNIC中文上网”、“CNNIC无忧上网工具”是否“流氓”的认定。对此两方各执一辞，CNNIC称“‘CNNIC中文’上网软件符合介绍人使用中文上网的习惯，自2001年推出以来日益受到广大网民的欢迎。‘CNNIC无忧上网’工具软件是一款绿色网络工具软件，可以让网民真正做到无忧上网，上述两款软件均由用户自主安装，并且可以彻底卸载，对我国互联网的普及和发展具有重要的作用。”
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对此奇虎方首先认为“恶意软件”不构成名誉侵权，并列举了大量的证据表述了CNNIC上述两款软件强制安装、不能自行卸载等表现。对于卸载数量，奇虎方认为5000万仅仅是指卸载次数而非个数，而且最关键的是卸载行为均为网民的个人行为，与奇虎毫无关系，由此造成的损失肯定也不应该承担。
法庭交锋中为了证实双方的“清白”，CNNIC出示了13份证据，其中包括计算机病毒防治产品检验中心的检验报告，奇虎也有十几份公证材料证明“对方有罪”。不过最终，奇虎败诉!而就在不久前类似的一起与阿里巴巴相关案件，奇虎却是拿到胜诉的“成绩”。
“对于这个结果我们本身也有心理准备。因为有法律法规的缺失，以前我们跟雅虎的官司基本上也是这样的结果。”不过心里虽然有了准备，但打官司谁不想赢呢?奇虎方准备的十几份应诉材料也显示出对此事的重视。对于一直标榜为网民造福正义之师的360安全卫士，为什么在本次案例中却失去了国家法律的保护?
“经验教训我们早就总结和吸取了。我们曾经把原来的恶意软件改为恶评软件和好评软件。我们不再争论标准问题，把权利交还给网民，网民评价一个软件的好和坏。一个软件要想赢得网民的使用，就为网民解决更多的问题，赢得网民的心，多数人认为你好，就是好评软件，多数人认为你坏，就是恶评软件。再由消费者自行决定电脑里的软件是删除还是保留继续使用。”具体到本次诉讼的败诉原因，齐向东并不认为问题出在举证等环节，“根本原因还是司法领域对互联网界的新鲜事情，需要给他们时间来理解，我们要多做这方面的宣传。”
疑点重重 律师剥茧抽丝
如果说齐向东对一审结果的不解更多只代表个人情绪，那么来自律师杨宏华的疑惑恐怕就不是那么简单。杨律师一一列举了判决书中的逻辑性错误和有悖常论的四点意见。
1、软件送检结果存在逻辑错误
第一点，海淀法院依据计算机病毒产品防治检验中心的检验结论，以及CNNIC自行提供的其他证据，认定CNNIC中文上网软件不存在强制安装，无法彻底卸载，以及劫持浏览器等表现，不会对计算机造成危害。我们认为这个存在逻辑性的错误。
计算机病毒产品防治检测中心的检验结论所用的检验软件，是CNNIC自行提供的。我们认为这款软件充其量仅能够证明CNNIC提供的该款软件不具有损害用户利益的表现，具体来讲就是强制安装、无法卸载、劫持用户浏览器。不能证明CNNIC提供给用户的软件在任何时间都具有如此的表现。同样CNNIC提供的其他证据，充其量仅能证明CNNIC在该时不具有损害用户利益的表现。我们认为海淀法院根据CNNIC的特定版的软件在某一段时间的表现，就认定CNNIC软件并不存在损害客户利益的表现，我们认为这种推理违反了逻辑错误。因此大家都知道恶意软件为了逃避查杀，普遍情况下都伪装成正常软件。举一个例子，也就像法院可以根据一个人实施了犯罪行为来认定这个人就是罪犯，但相反他不能认定一个人做了好事，那么他就不是罪犯一样。我们认为后者这种推论是不能成立的。所以我们认为海淀法院CNNIC在某段时间某一特定的表现认定它不是恶意软件，这是犯的逻辑性错误。这是我要说的第一点。
2、认定恶意软件不构成名誉侵权
第二点，与之相反。三际公司在诉讼的时候，提供了十多份证据。认为我们这些证据起码能够证明三际搜集证据的时候，CNNIC软件存在着损害客户利益的众多表现，如强制安装、无法卸载以及劫持用户浏览器。当CNNIC软件具备这些表现的时候，三际公司根据互联网协会颁布的关于恶意软件的定义及标准来称这款软件为恶意软件，我们认为并不构成对CNNIC名誉权的侵害。
在这儿我要说一下判决书。刚才也提到了，就是今年的7月份，北京市高级法院出具的民事判决书，这是终审的，已经生效的判决。根据这个判决有这样的认定，当事人是三际公司和阿里巴巴公司。判决书认定，双方当事人作为中国互联网协会的成员，参与制定了有关恶意软件的定义，由此可见双方均认可互联网协会已经公布的有关恶意软件的定义一起相关的表现形式。然而，三际工作在档案中没有充分证据证明雅虎助手的表现符合行业公认的恶意软件的特征，把雅虎助手标志为恶意软件，依据不足。根据北京市高级法院制定已经生效的具有法律效率的判决书的认定，我们可以看出在北京高院已经认可了中国互联网协会公布的恶意软件的定义，以及恶意软件的评定标准。所以我们在这里，根据互联网协会公布的定义及评定标准，结合CNNIC软件的诸多表现，将其称为恶意软件，我们认为并不构成侵权。在这里我也再说一下，在一审诉讼的时候，三际公司提供了大量的证据了CNNIC公司参与了恶意软件定义及表现形式及标准的制定，而且自愿签订了抵制恶意软件的自律公约。
我们现在要说的，关于恶意软件的表现形式和认定标准，必定没有上升到法律层面，但是我们认为基于CNNIC软件诸多损害用户合法利益的表现，我们将其认定成恶意软件这种行为欠妥，如果说这种行为是欠妥的，那么基于CNNIC软件存在的这种表现，以及三际公司净化互联网秩序、上网环境，免费推广恶意软件查杀服务的一贯做法，我们认为这些都应该作为减轻或者免除三际无线的责任的情节进行考量。但是遗憾的是海淀法院对此没有进行任何评述，也没有对这些表现作为酌定情节进行考量。
3、奇虎提交证据过程中受到不公平对待
第三点意见。海淀法院在分析及认定CNNIC与三际提交证据过程中，对三际给予了不公平的对待。海淀法院对三际提供的证据，逐一列举了CNNIC拟证明的内容，虽然没有逐一分析，但是却对大部分证据给予了认定。然而，对于三际提供的拟证明CNNIC存在强行安装、无法彻底卸载，以及劫持用户就浏览器表现的十余份证据，未予列举拟证明的内容，没有给予任何分析，而仅仅用一句话做了认定，就是均不能证明CNNIC软件存在损害用户利益的表现。我们认为，仅从证据分析及认定的形式而言，海淀法院对三际公司给予了不公平的对待。
4、用户自主删除，法院认定事实错误
第四点意见，说一下海淀法院部分认定事实以及判决结果。海淀法院认为360安全卫士提示发现CNNIC恶意软件，并将该文件夹及其项下的全部内容进行删除。因为360卫士只是播报提示发现恶意及其残留，并不直接产出相关的文件夹。删除恶意软件或其残留，是用户自主判断的过程，是用户自主选择的结果。海淀法院认定的事实是错误的，根据错误的认定事实，必然导致其判定三际承担新卸载而产生的赔偿责任。在综合考量卸载数量之后，必然判定三际承担高额的赔偿责任我们认为海淀法院基于这个错误的认定，判定三际赔偿15万元也是错误的。
再回到北京市高级人民法院的判决书。三际无线公司根据市场需求，向市场提供奇虎安全卫士软件产品，完全由消费者自行判断，是否删除阿里巴巴公司软件，并未参与消费者的具体决策过程。从这个认定我们可以看出来，软件最终被删除和卸载，是消费者完全自主决定的行为。在这个行为里面，三际公司并没有参与这个决策，换一句话，三际公司播报发现恶意软件，并不产生该软件被删除的后果。从生效的判决认定我们可以看出，海淀法院认为三际公司的360卫士删除了CNNIC软件，按照删除的数量要求三际公司承担赔偿责任，我们认为与北京市高级人民法院已经生效的判决相矛盾。
前途未卜 谁来决定360命运
对于败诉的结果，齐向东之前不是没有想到，“因为有法律法规的缺失，以前我们跟雅虎的官司基本上也是这样的结果。”但是由于审理过程中的“逻辑错误和不公”，上诉已经是毫无疑问。
“举个例子说，一个食品公司向质量检验部门送了一个面包，检验这个面包是合格的。我把这个合格证书放在兜儿里，随后就到处卖毒面包。我们社会的道德准绳是什么呢?就是你不能作恶，你作恶就要付出代价。不能因为你做了一点点好事，就证明你这辈子都是好人。”谈及判决书中的瑕疵，齐向东并不认为这是一件坏事：事实部分、推论部分或者判决部分都是合理的，量刑部分也有可能有瑕疵。如果事实部分、推论部分、判决部分都有瑕疵的话，二审法院会给予重新的判决。
记者：您觉得哪一个是显而易见的，不足以支撑判决结果的论述?
齐向东：我觉得法官之所以给我们重的判决结果，至少有一个内容起了非常重要的作用，法庭认定病毒检测中心的检测，认为它不存在捆绑和恶意下载等行为，这个检测起了决定的作用。
记者：您觉得计算机病毒检验中心的检验过程和标准是没有问题的。
齐向东：标准也有问题，因为它只是按照计算机病毒的标准检测，说它不是计算机病毒。其他的无法检测。你想想看，一个软件拿着去检测，检测说你看我有捆绑安装吗?这怎么检测出来。它跟别的软件捆绑去了，又没拿那个软件去检测。计算机病毒检测中心从工作常理来说不接受这类软件的检测，它只是接受病毒软件的检测。它送去检的话，人家不是证明它的软件没问题。即使这个结论是对的，计算机病毒检测中心并没有严格的恶意软件的检测标准，检测出来的东西只是代表当时那个时间和它送的样本是不存在问题的。我们做互联网软件的都知道，这个不是硬件，一个冰箱送检的话，它是不会变的。流氓软件一天可能有很多变化。
记者：你们提供的证据，是否能够证明你们的材料是权威的呢?
齐向东：我们的材料都是经过公证处证明的。实际上在法律实践的过程当中，公证处的证据是被广泛采纳的，尤其是计算机和互联网方面的知识产权案件，因为很难拿到实实在在物理的东西作为证据。因为证据一般分书证和物证，既不能拿书证也不能拿物证。怎么办呢?因为互联网也在变，我可以伪造一个网页打印出来当书证，法庭就没有办法采纳了。所以公证处起到的作用是把真实存在的网页打印出来，提交给法庭，法庭作为书面的证据。公证处的作用就是把电脑的网页变成合法的书证。从有互联网纠纷的那天开始，这些证据广泛被法庭采纳，所以真实性是不用怀疑的。
记者：审理的时候当时有没有提出这个软件没有代表性?
律师：我们的书面质证意见仍然可以给你念一下。一、该份证据只能证明该份送检的CNNIC中文上网提示安装、浏览器可正常使用，可以方便卸载，无法证明CNNIC中文上网一直以来的表现，不具有普遍性，故对其证明目前不予政客。二、该份证据证明了CNNIC中文上网修改用户浏览器，并擅自添加内容，其表现符合了中国互联网协会描述的表现特征。三：表现部分删除，残留不能不能删除，但是不影响用户的使用。
我们交了十多份证据当中，几乎都涉及到CNNIC中文上网软件。公证处下载完了以后，后面又附了一张盘，里面有CNNIC中文上网的备份，另外仅从文档上也可以看出它的表现和特征。我们正是依据这些证据，认为CNNIC中文上网有损害用户利益的表现。
记者：你们对于这次的判决加快，下面要走什么样的程序?是有更有力的证据，还是期待换了法院之后，法院人员的理解能力要比上一部分人更好一些。
齐向东：实践来看，反流氓软件这个事情对法院是新鲜事，对法官来说也是新鲜事。原来从来没接触过这方面的法官，我们也不能对他要求太高。随着一级一级的上诉，我想事实认定会越来越清楚。所以我们下一步采取的措施，第一我们会提起上诉，上诉到北京市第一中级人民法院。第二，我们不排除补充新的证据。因为我们手里还有最近的一些证据。
记者：打一个不太好的比方，这份判决如果是终审判决，你将怎么面对?
齐向东：我会坦然面对。我相信一个判决的输和赢不能决定360的命运。360的命运还是由网民来决定的。真正给网民一份好用的工具，网民一定会用的。只不过是，我们面子上稍微难看一点。去年我们的路，走得也是不容易。遇到很多挫折，受到很多非议，也受到很多质疑。但是我们把360做成一个深受网民欢迎的安全软件，可以解决网民在互联网越来越发达的今天所需要的基本安全问题，还是我们的愿望。我们应该坚持两点，第一，是安全;第二，是免费。我相信通过这两点，一定可以赢得网民的支持。
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上诉的胜算有多大?对于这个敏感的问题杨宏华律师也不能给予肯定回答。不过从齐向东的轻松话语中我们似乎可以感觉到：官司的胜败已经并不重要，重要的坚持走自己的路！其实对于360安全卫士，对于周鸿袆，对于奇虎公司，对于CNNIC，来自社会各界的质疑和争论就从未中断。我们相信一个人一家公司可能会犯错，我们也相信网民和社会也会对一个人一家公司现在的行为有一个正确的评判。
过去永远是历史，请珍惜现在迈出的每一步，行不义者必自毙。
