法律顾问鲁智勇先生又是如何看待“流氓软件”这一行为的呢？

法律顾问鲁智勇先生

    鲁志勇：今天这个话题，就我个人或者周围的人很多人来讲是以使用者和消费者的角度看这个问题。主要谈谈有没有法律规定来规范这种行为或者调节这个事情？应该说这个法律永远存在，只是大家会不会用？在中国执行环境和行政管理环境下一般都习惯于用一个明确的规定一个字眼就是“流氓软件”或者把这个定义下的很具体才有法律规定，否则就没有，这个问题谈不上。因为任何一个行为可能触及社会方面的方面方向不太统一。

    像刚才谢老师谈到的就有可能是犯罪问题，也可能是民事上的侵权问题，也可能是合同问题。方面不一样，严重了可能就是刑事犯罪，损害了国家相关的管理秩序。程度轻的可能就是侵权行为，是侵犯其它市场竞争者或者网络经营者的利益，或者侵犯其他消费者的利益。

    也有可能是一种合同行为。“流氓软件”的使用者或者制约对象不见得都是无意识或者不知道被强行使用的，他有可能知道，就想浏览一下，使用一下，这里涉及到的问题是比较复杂的。但总的一点，从民事角度来说任何民事行为必须遵守诚信。这是民事活动的基本原则。如果是反诚信的比如说制作这个软件目的就是为了搭便车，搭到专业网络的平台底下借人家的名誉，强行搭载之后在消费者不清楚的情况之下实现自己的利益。这肯定是违反诚信的，应该受到制裁。

    但是，这个行为有一定的特点，“流氓软件”对于每一个很具体的消费者来讲可能也就是几分钱、几毛钱的事情用起来不舒服，或者很恼火，一般忍耐一下就过去了。但是作为国家管理秩序，整个社会公益来讲这是一个巨大的损害。

    咱们整个中国社会因为市场上不诚信行为好像习以为常，市场不诚信行为对竞争者自己有利，但是对整个国家、民族危害性非常大。我们在海外很多损失，本来能获得很高的利益，就是恶意竞争者毁掉了。比如景泰蓝，这个在国外以前是奢侈品，只有经济地位很高的才能购买、使用。但是就是咱们成批成批的运出去，高档、低档可能中国人当时知道，哪个是烧造的好，哪个不好？但是老外不知道，他看起来大同小异。结果从奢侈品店里迅速发展到小地摊。这样整个产业利益就损害了。

    就“流氓软件”来讲作为它来讲，任何一个消费者不经意之间或者说可以允许的范围内，可以忍耐的范围一两次的消费行为，积攒起来对他来说是巨大的商业利益，这是“流氓软件”的利益驱动的原因。

    我作为一个不太擅长上网和使用网络的人来说，几乎每次打开电脑要用一下的时候都要受到这种干扰。这是很不舒服的损害行为，至少损害了消费者精神方面，利益方面，如果不经意之间使用“流氓软件”或者点击了一下，那么不管是多少都要付费的。因此它是一个不诚信的商业行为，这个可能绝大多数“流氓软件”设计之处就有不诚信的目的。

    民事行为一般要讲诚信，也就是说设计出来的产品整个网络认可不认可？使用不使用？一定要尊重自制的原则，也就是产品的提供者和使用者，网络体系内的任何一个使用者，在平等自愿的基础上了解你这个软件、认可你的情况下来使用。如果你是有意识的规避，通过各种手段掩盖你的真实目的，就是想搭建在别人的平台下，或者强行的让消费者缔约，这个首先在民事上应该受到制裁。违反民法基本原则的行为就是侵权行为。中国人一般不太好诉，调节调节就好了。国外可能各种条件比较好，发达国家社会责任感的人多一点，有些时候咱们可能有社会责任感，但是迫于时间压力和工作压力没有时间矫正这样的行为，所以没有采取行为规范它。

    但是在法律基础上这种行为，绝大多数“流氓软件”应该是能够判定它是违反民事活动基本原则的，属于侵权。一个是强行缔约，再一个就是搭便车型。比如说一个知名商标，你做一个极近似的标志。比如说做一个广告，把奔驰车的标志放在背后，再做另外一个标志，宣传你的品牌，这属于搭便车型的。就是利用别人已经产生的产品和商誉实现自己的目的。国外有些国家这些是明确制止的。强行缔约结果是导致消费者和其他利益主体的损害都可以受到民法制裁。法律规定很明确就是侵权责任。实际上无须再更明确的规定。只要我们善于行使诉权的话。当然行使告权你要抓住证据。

    另外作为市场竞争者肯定是不正当竞争行为。一个是损害了网络其它主体，在人家的平台下反复的闪现、经常冒出来，不经意之间被人家当作网站的产品使用，这个首先就影响了正当的竞争。这些行为都属于不正当的竞争行为，自然可以受到反不等当竞争法和民法的规范。

    同时，作为工商管理相关的法规来讲，对于不诚信的市场行为工商局完全有足够充分的理由和法规规范它。我在这儿强调一点，咱们的行政管理部门、工商管理部门也好、信息产业部分也好，具体的管理人员，我不是打击，深入没深入这种行为如何规范？从证据角度、事实角度如何规范？不能泛泛而谈。法律规范是充分的、明确的，很多领域都存在这样的问题，法律规范在那儿摆着呢，大家认为没有法律。实际上最简单的法律就是最原则的法律，具体的问题都在于举证方面。至于行使方面如果它严重到侵害他人隐私、损害他人名誉，损害整个网络安全或者网络信息管理方面的制度，以及国家安全、信息安全各方面造成了损害，这是绝对的犯罪行为。当然它触及的课题也有所不同。但是在行使制裁方面界定一个犯罪（咱们现在越来越人性化，法律无明文规定不为罪）行使法律的制裁方面可能欠弱一点。但是对于民事法律来讲，侵犯行为都可以制裁。现在我们使用的中华人民共和国民法通则，按照这个足以可以规范这种行为。

    法律除了行使方面的法律之外，民事和刑事都有充分的规范，关键看大家如何举证？如何调查？