董海平：谢谢鲁智勇先生。促进立法也是中国反流氓软件联盟的目标之一，我们目前与司法部等相关部门在筹划下一次的研讨会，到时候我们对法律更多专业性的东西进行探讨，届时我们会邀请更多的法律专家和律师参与研讨会。我们期待着在阳光下立法和讨论，使更多的人参与进来。

    问：鲁老师是学法的，深受其害网友有一个说法就是由于乏力的缺失导致了“流氓软件”产业链的运作者肆意践踏这片灰色地带。但是我接触过的圈里的人他们的自己很冤。实际上在国外有专门的间谍软件法，如果是每天适量的适度的弹出广告，而不是大量的盗取用户的信息、上网习惯、大量的广告给用户带来不必要的麻烦，适度的话完全可成为信息产业中增值的环节，也就是说它也许是在摇篮之中的产业，被扼杀在摇篮之中了。他们认为是法律的缺失使他们背负了恶名您怎么看呢？

    鲁智勇：到底哪个产品是“流氓软件”这个东西需要举证？尽管你把信息产业部也罢、公安部也罢定义可以定的很细，定的很细的情况下也不能对任何一个产品随意的指定就是“流氓软件”。民事角度必须是行为加后果。行为必须跟后果一致起来，符合某一个法律法规的特征，才有可能被界定或者否定带。不能随便说哪个就是“流氓软件”，它必须有一定的行为特征。也就是说产品设计制作的时候，就有恶意。这是判断根本性的特征之一。

    第二，它在网络上已经制作出这种产品来搭载到各种平台上的时候进入网络领域能够在网络里产品一定效果，这种情况下的判定依据就是有没有恶意缔约、强行缔约的功能？
另外一个就是客户没有使用你这个软件的本意，结果打开网络不小心就使用上了，这就不是合同性的。那么这个软件就是有问题。有可能被认定。

    第三，用的结果是不是损害了人家的利益？你这个产品予以接入的任何一个相对方的利益是不是被损害了？再一个是其它平台的利益是不是损害了？如果损害了也是构成。

    还有一个就是禁止不正当的恶意竞争行为。另外合理的范围内还需要界定也就是说没有损害其他主体的利益，你的出发点不是恶意的，肯定法官不会认定你是“流氓软件”。但是如果有其中之一，或者三者都在的话，当然如果有恶意缔约行为肯定是“流氓软件”，必然产生这样的损害后果，这样法官就能认定。只是说举不举证、消费者是不是到了不能容忍的程度，你至少损害了人家精神方面的利益，消费的愉悦性也损害了。我们不仅是保护一般的人生安全、财产安全，还要保护消费者和任何一个活在这个社会中的人生活的幸福感。如果一个喜欢上网的人天天花很大的精力消除“流氓软件”，那他的消费幸福感就降低了。所以“流氓软件”的特征，法官是可以形成自由新政的。这些完全可以通过一般性的过错原则界定。还是要看诉讼技巧，诉会不会诉，或者你会诉讼、会举证、会分析。那就做到了。

    但是，从社会管理的角度来进、经济管理的角度来讲任何一个损害都起源于萌芽状态。比如说贪污受贿，都是在最初界定300块钱范围内现在界定越来越高。行为不是按一般的程度来看的，是按几个构成特点来看的。所以小消灭就在萌芽状态，不要形成了气侯了。应该说从缔约恶意的角度来说，设计制造产品存在恶意角度来说绝不允许这样的产品进入市场。